Javier de la Cueva, abogado, experto en propiedad intelectual, profesor en el Máster CCCD
Primer tiro en el pie: cómo no pagarle el canon
Como es ampliamente conocido, una de las sorpresas de la reforma de la Ley de propiedad intelectual es la creación de un canon que tendrían que pagar los agregadores de noticias en internet en favor de los medios de comunicación. Este canon, que en principio iba dirigido a grandes como Google, afectará a muchas otras webs y conlleva una serie de problemas de los que otros más autorizados que yo han hablado más extensamente. Para profundizar sobre el llamado canon AEDE les recomiendo leer (por orden alfabético): Julio Alonso, Enrique Dans, Antonio Delgado, la entrevista de Pablo Romero a Ricardo Galli y David Maeztu.
Para blindarse en los tribunales y no pagar este canon hay que cumplir a rajatabla una instrucción: no enlazar a los medios de comunicación que sean socios de CEDRO. La razón legal para no pagar se halla en el artículo 150 de la Ley de Propiedad Intelectual y así lo han reconocido los tribunales desde hace años con respecto a obras de propiedad intelectual.
Para explicarlo, nos remontaremos al año 2005 en que la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) demandó a la asociación cultural Ladinamo reclamándole 829,70 euros en concepto de comunicación pública de música emitida en su local. Según la SGAE, la música era de su repertorio pero, según Ladinamo, en su local sólo se emitía música Copyleft, sobre la cual la SGAE no tenía ningún derecho. El abogado de la SGAE mantenía que su representada tiene el monopolio legal sobre todas las obras musicales, así que no quedaba más remedio que pagarles. El Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid decretó que esto no era así y absolvió a Ladinamo en su sentencia de 2 de febrero de 2006, reflejando el término “Copyleft” en una sentencia por primera vez en el mundo. La SGAE no recurrió la sentencia en apelación.
La defensa de Ladinamo la ejercitamos utilizando el artículo 150 de la Ley de Propiedad Intelectual, por el que «El demandado sólo podrá fundar su oposición en la falta de representación de la actora, la autorización del titular del derecho exclusivo o el pago de la remuneración correspondiente». Traduciéndolo al caso del canon de AEDE, significaría que cuando una entidad como CEDRO (la entidad encargada de la recaudación de este canon) demande reclamando dinero a los agregadores de noticias entonces el agregador sólo podrá alegar tres argumentos para negarse a pagarle: (1) Que CEDRO no representa a los medios agregados, esto es, que las empresas titulares de los medios agregados no son socias de CEDRO, (2) Que los medios agregados han autorizado expresamente su agregación a la web que los agrega y (3) haber pagado ya.
Sin embargo, en el presente caso hay un matiz. A diferencia del derecho a emitir música en un local, este tipo de derechos como el del canon sobre los agregadores de noticias se construye legalmente de una manera muy endiablada: la ley los define como «irrenunciables» y concede su gestión en exclusiva a una asociación privada, un tercero ajeno al titular del derecho al que se le dan las potestades de señalar la tarifa, cobrar los importes y repartir lo recaudado.
Lo tramposo de la construcción legal lo comprenderemos mejor con un ejemplo: si estuviésemos tratando de propiedad inmobiliaria en lugar de propiedad intelectual, sería como si la ley configurara un derecho por el que a todo propietario de vivienda se le «concediera» el derecho irrenunciable de alquilarla, poniendo a una asociación privada a gestionar ese derecho, asociación que, además, dictaría unilateralmente el precio del alquiler, lo cobraría, y que pagaría el importe de las rentas solamente a quienes fueran sus socios.
En virtud de este carácter de «irrenunciabilidad» del derecho, las entidades de gestión han alegado que no hay excepciones y que el artículo 150 no es aplicable a este tipo de derechos. Sin embargo, mantener esta tesis conlleva un problema, lo que en Derecho llamamos el «enriquecimiento injusto», que es cuando alguien cobra algo sin causa. Admitir la tesis de las entidades de gestión supone que tales entidades van a cobrar y a apropiarse de un dinero en contra de sus verdaderos titulares, ya que no pagan a quienes no son socios. Y cuando los tribunales han tenido ocasión de analizar supuestos en los que estaba claro que el autor no estaba representado por la entidad correspondiente, han dictaminado que no hay obligación de pagar. Así fue en los casos del Bar Radar y del Gimnasio Curvas, de Alicante.
En el caso del Bar Radar discutimos uno de esos «derechos irrenunciables». En este establecimiento se juntaba un grupo de amigos que antes de la era de internet intercambiaban entre sí y mediante cassettes lo que ellos llaman música y otros denominan «paisajes sonoros». En esencia, se trataba de sonido de vanguardia donde coincidían música electrónica con, entre otros, rugidos de león, chirridos de puertas y sonidos de electrodomésticos. Un buen día, Jesús Sevillano, uno de los integrantes del grupo, decidió montar un establecimiento donde pudieran escuchar las obras que creaban y nació el Bar Radar, que fue uno de los templos de la música electrónica de Madrid, admirado internacionalmente. Años más tarde se encontraron con una demanda de AGEDI-AIE, las entidades de gestión de los productores fonográficos y de los artistas, intérpretes y ejecutantes, quienes actuaban conjuntamente. AGEDI-AIE reclamaba un dinero que se cuantificaría en función de la superficie del local.
El Bar Radar ganó su pleito en la sentencia de 18 de marzo de 2010 del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, sentencia que no fue apelada por AGEDI-AIE. Lo que vivimos en la sala el día del juicio convenció al Juez para negarle a AGEDI-AIE el derecho a cobrar a Jesús Sevillano por mucho que se tratase de un «derecho irrenunciable». En un banco de la sala del juicio se encontraba sentado Jesús Sevillano. Los creadores de las obras (quienes también eran sus productores y sus intérpretes) asistieron al juicio como testigos y a medida que iban terminando su declaración se sentaban en el banco inmediatamente detrás de Sevillano. Todos declararon que no eran socios de AGEDI ni de AIE y que las obras que allí se emitían las habían creado, producido e interpretado ellos.
En el informe oral final se hizo evidente la trampa: AGEDI-AIE pretendía que Sevillano les pagase por usar unas obras que los amigos de éste (que eran los creadores, intérpretes y productores de las obras) emitían en el local. Dinero que, una vez cobrado por AGEDI-AIE, nunca iría a parar a los creadores puesto que no eran socios de dichas entidades. La sentencia expresó que permitir eso supondría un «enriquecimiento injusto» en favor de AGEDI-AIE. La calificación sería más fuerte en el lenguaje de la calle puesto que era inconcebible que quien estaba sentado en el banco de delante, Sevillano, pagase a los reclamantes un dineral para que éstos se lo quedasen y no se lo pagaran a los colegas de Sevillano, que estaban sentados en el banco de atrás.
En el caso del gimnasio Curvas, defendido por la letrada Marta Plaza, nuevamente las demandantes AGEDI-AIE quisieron cobrar por un «derecho irrenunciable», esta vez por música bajo licencia Creative Commons. El problema que ocurrió es que estas entidades en la audiencia previa propusieron para el juicio testigos masculinos cuando se trata de un gimnasio exclusivamente femenino. Llegado el juicio, no se practicó prueba alguna y el gimnasio fue absuelto de la reclamación. AGEDI-AIE apeló la sentencia y la Audiencia Provincial de Alicante rechazó la misma en sentencia de 8 de mayo de 2009.
Volvamos al canon de AEDE. Hasta aquí hemos visto que si no se usan obras de los socios de una entidad no hay obligación de pago aun cuando se trate de un «derecho irrenunciable». Pero, ¿qué ocurriría si, por mucho cuidado que se tuviera, entre los muchos enlaces de un agregador alguno hiciera referencia a un medio de AEDE?
Pues para completar el cuadro que íbamos construyendo en favor de la música libre, nos faltaba demostrar qué ocurriría cuando, en lugar de no usar ninguna obra del repertorio de la SGAE, se usara sólo parcialmente el mismo. La lógica nos inducía a pensar que debería pagarse por prorrata en el uso de las obras y así nos lo admitió el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid quien en su sentencia de 28 de diciembre de 2008 reconoció que el establecimiento Espiral Pop emitía en su local obras de 81 autores, de los que sólo 14 eran socios de la SGAE, por lo que dictaminó que Espiral Pop sólo tenía que pagar 14/81 partes de lo reclamado por la entidad de gestión. Tampoco la SGAE apeló esta sentencia.
Segundo tiro en el pie: no enlazar para no pagar el canon
En todos los procedimientos judiciales mencionados antes hubo una misma dificultad, que deberá ser salvada en los litigios que CEDRO interponga contra las webs. La especial naturaleza legal de la entidad de gestión hace presumir que tal entidad representa a todos los autores, sin excepción. Esta presunción de representación universal tiene como consecuencia que la carga de la prueba es de la persona demandada. Ello significa que en un litigio es la parte demandada la que tiene que demostrar que no ha usado el repertorio de la entidad. La razón por la que se opera así se debe a que, en teoría, al demandado le es más fácil demostrar qué concretas obras utiliza y señalar su origen.
Esta circunstancia implica una especial atención a la parte del juicio que consiste no en los argumentos legales sino en la preparación y práctica de la prueba. Por mucha razón que se tenga, si no se logran articular bien las pruebas que soportan los argumentos, es difícil quebrar la presunción de representación universal de las entidades de gestión.
Pero en el caso del canon sobre los agregadores de noticias se produce una circunstancia especial: la prueba está al alcance de todos los ojos puesto que es pública y notoria. Bastará cualquier bot que compare las noticias agregadas con la fuente enlazada para poder conocer, con matemática exactitud, qué porcentaje de obras enlazadas pertenecen a socios de AEDE. Con un informe pericial en que un perito aplique el bot a la web más, por ejemplo y en su caso, un acta notarial de una página del agregador donde se evidencie que no se enlazará a web alguna de los socios de AEDE bien por acuerdo entre la comunidad de sus usuarios, bien por aplicación de filtros tecnológicos, debería empujar al juzgador a convencerse de que no se enlaza a ninguna web de los medios de comunicación socios de CEDRO. Lo más conveniente en estos casos es dotarse de la mayor y mejor prueba, para no dejar ninguna duda. Articular la prueba no tiene especial dificultad ni tampoco causará la extrañeza inicial que tuvimos que vencer en los casos de la música libre.
Nuestro legislador ha demostrado ya en bastantes ocasiones que cuando se trata de legislar sobre internet es un ignorante y en esta oportunidad lo ha vuelto a probar. Para evitar tener que pagar a CEDRO lo que se deberá precisamente hacer es no enlazar a las entidades que sean sus socias esto es, no incurrir en el hecho susceptible de pago. Y cuanto más públicamente se haga, más difícil será que tenga éxito un litigio contra el agregador de noticias. Coincidirán los motivos activistas, los motivos económicos y la pérdida de influencia en la opinión pública de los medios de AEDE: para no pagar el canon, los agregadores no deberán enlazar las webs de los socios de AEDE, que dejarán de recibir tráfico no ya sólo por el boicot de los usuarios de internet sino por motivos estrictamente económicos, teniendo como consecuencia un menor peso en la construcción de la opinión pública.
La mejor prueba contra CEDRO será que la web agregadora de noticias incluya una sección en la que, automatizadamente, se pueda comprobar el número de enlaces por cada nombre de dominio de un medio de comunicación. De esta manera cualquier socio de CEDRO podrá verificar la inexistencia de tales enlaces y su falta de derecho a cobrar cantidad alguna, minimizándose el riesgo de litigio. No existe ninguna dificultad técnica para programar esta sección y webs como meneame.net, una de las webs que sería afectada por la reforma, ya incluye una sección de dominios más visitados.
Si el gobierno quería ayudar a sus amigos los editores de los periódicos, nada peor que esta ley ya que los medios ni cobrarán el canon, ni recibirán visitas y perderán peso en la construcción de la opinión pública. En román paladino, este proyecto de ley es un pan como unas tortas. Alguien podría decir que es comprensible que el ejecutivo del Sr. Rajoy no sepa de internet y de ahí la poca calidad de las normas sobre su regulación. Sin embargo (y sin perjuicio de su obligación de rodearse de mejores asesores) esto tampoco es justificable ya que es ampliamente conocido que los museos utilizan el menor número posible de imágenes en las banderolas de promoción de sus exposiciones, limitándose cada vez más sólo a incluir tipografía, para así no pagar tarifas en favor de VEGAP, la entidad de artistas gráficos. El mismo fenómeno va a ocurrir en internet: a los medios escritos les quedará su poder de manipulación en el caso de la prensa en papel pero su poder disminuirá en las redes como han disminuido las imágenes en las banderolas de los museos.
Concluyo preguntándome si quizás no necesitemos nada mejor que un legislador ignorante para deshacer la perversa tríada en la que vivimos, descrita por Luigi Ferrajoli como un mundo de «dinero para hacer política e información, información para hacer dinero y política, política para hacer dinero e información» y si, lejos de críticas, al final el hecho de que los medios no obtengan el dinero de este canon ni logren colocar su información sea una gran noticia para internet.
